Das Anwaltshaus am Rhein

Zum anwaltlichen Unbehagen bei erlassener einstweiliger Unterhaltsanordnung

Veröffentlicht: FuR 2012, 570 ff; 635 ff.

Im Teil 1 dieses Beitrags (FuR 2012, 570 ff.) wurde u.a. der Frage nachgegangen, ob es nach neuem Recht der für eine Rückforderung aufgrund einer einstweiligen Anordnung überzahlten Unterhalts – dies zur Vermeidung einer in aller Regel ansonsten begründeten Entreicherungseinrede – zwingend erforderlichen verschärften Haftung des Unterhaltsberechtigten (= Bereicherungsschuldner) möglicherweise deshalb nicht bedarf, weil nach § 241 FamFG »die Rechtshängigkeit eines auf Herabsetzung gerichteten Abänderungsantrags bei der Anwendung des § 818 Abs. 4 BGB der Rechtshängigkeit einer Klage (terminologisch richtigerweise: »eines Antrags«) auf Rückzahlung der geleisteten Beträge gleichsteht«.

Diese höchst umstrittene Frage wurde aus einer Reihe von Gründen, nicht zuletzt aus denen der Verfahrensökonomie, bejaht, aber auch auf die für die anwaltliche Praxis fehlende Verlässlichkeit der Annahme einer analogen Anwendung dieser Bestimmung hingewiesen.

Für eine Analogie des § 241 FamFG streitet im Übrigen auch, dass sie Entlastung an der »Vollstreckungsfront« mit sich bringt: Denn in der familiengerichtlichen Praxis kann festgestellt werden, dass Familiengerichte, die eine einstweilige Anordnung erlassen haben, praktisch keine Neigung dazu verspüren, einem Antrag auf Aussetzung oder Beschränkung der Vollstreckung nach § 55 FamFG zu entsprechen:

Abgesehen einmal davon, dass diese für den einstweiligen Rechtsschutz bestimmte Sondervorschrift, die dem bisherigen § 620e ZPO a.F. entspricht, ohnehin nur bemüht werden kann, wenn ein Antrag auf Abänderung oder Aufhebung einer Unterhaltsanordnung (§ 54 Abs. 1 FamFG) oder auf erneute Entscheidung nach § 54 Abs. 2 FamFG gestellt wird, gilt auch hier wie bei der Vollstreckungseinstellung bei Endentscheidungen in der Hauptsache nach § 120 FamFG, dass der Gesetzgeber durch § 116 Abs. 3 Satz 3 FamFG die sofortige Wirksamkeit von Unterhaltstiteln wegen deren besonderen Bedeutung zur Sicherung der Lebensgrundlage zum Regelfall und die Einstellung der Vollstreckung zur Ausnahme erklärt hat, wobei § 120 Abs. 2 Satz 2 FamFG die Ausnahme sogar an das Kriterium des »nicht zu ersetzenden Nachteils« knüpft. Und dass ein Anspruch auf Rückzahlung von überzahltem Unterhalt in aller Regel nicht realisiert werden könne, sei »eine normale Folge« der Zwangsvollstreckung. Denn es sei typisch für das Unterhaltsverhältnis, dass die zur Sicherung des Lebensbedarfs benötigten Mittel vom Unterhaltsbedürftigen verbraucht würden und in der Regel nicht zurückgezahlt werden könnten. Auch habe der Gesetzgeber dadurch, dass er die im Gesetzgebungsverfahren vom Bundesrat geäußerten Bedenken zum unzulänglichen Schutz des Schuldners bei der Vollstreckung zurückgewiesen habe, zu erkennen gegeben, dass das im Zivilprozess herrschende System der vorläufigen Vollstreckbarkeit einschließlich der durch die §§ 709, 719 ZPO eröffneten weiten Ermessens- und Abwägungsspielräume nicht in das FamFG übernommen werden dürfe.

Mit anderen Worten: Der Unterhaltsschuldner hat nicht nur eine möglicherweise unrichtige, jedenfalls nicht anfechtbare einstweilige Unterhaltsanordnung hinzunehmen. Er hat es als ehebedingtes Ausfallrisiko auch zu akzeptieren, dass mangels Vollstreckungsbeschränkung oder -einstellung etwa zu Unrecht gezahlter Unterhalt ohne Herbeiführung der verschärften Haftung in aller Regel nicht zurückgefordert werden kann.

Wer in der Praxis den »sicheren Weg« gehen will, wird den aufgrund einer einstweiligen Anordnung überzahlten Unterhalt wie bisher auch jeweils unmittelbar nach Zahlung antragsweise gegen den Unterhaltsberechtigten geltend machen müssen, um hierdurch die verschärfte Haftung der §§ 818 Abs. 4, 819 BGB auszulösen. Hat das Gericht eine Frist nach § 52 Abs. 2 FamFG bestimmt, hat der Unterhaltsschuldner bis zum Fristablauf zwar nicht die Möglichkeit eines Widerantrags, der sich ansonsten als verfahrensökonomisch ausgesprochen hilfreich erweisen kann, was aber verschmerzbar erscheint. Er kann aber unmittelbar nach Zustellung der Unterhaltsanordnung und Zahlung der titulierten Unterhaltsrückstände ein Rückzahlungsverfahren selbst einleiten, um dem Entreicherungseinwand zu entgehen, muss dann allerdings auch den Gerichtskostenvorschuss verauslagen, den ansonsten der Titelgläubiger, dem nach § 52 Abs. 2 FamFG aufgegeben wurde, das Hauptsacheverfahren einzuleiten, zu bestreiten hat. Das Gericht hat dann die Möglichkeit, das eingeleitete Hauptsacheverfahren mit dem Verfahren auf Rückzahlung zu verbinden und den Rückzahlungsanspruch als Wider(klage)antrag zu behandeln.