Das Anwaltshaus am Rhein

Das Leben in einer realen und fiktiven Welt - Anmerkungen zur "Matrix" im Unterhaltsrecht

Veröffentlicht: FuR 2012, 520 ff.

IV. Einkommensfiktion bis ins Grab?

Zwar erzeugt jede Fiktion eine eigene, nämlich eine »fiktive Welt«, die, wie dies bereits unter III. aufgezeigt wurde, »konsequent fortzusetzen« ist: Auch von fiktiven Einkünften sind Steuern und Sozialversicherungsbeiträge in Abzug zu bringen, ferner ist der für tatsächliche Einkünfte maßgebliche Selbstbehalt zu beachten und bei der Ermittlung des anrechenbaren Einkommens bei gleichzeitiger fiktiver Fortschreibung des früheren Einkommens des Unterhaltsschuldners auch die einst gezahlten Kreditraten wie auch sonstige für die Unterhaltszumessung relevanten Abzugspositionen zu berücksichtigen.


Die konsequente Fortschreibung der Fiktion bedeutet allerdings nicht, dass die Beteiligten einer unterhaltsrechtlichen Auseinandersetzung, in der es um die Beendigung einer aufgrund Einkommensfiktion ermittelten Unterhaltsverpflichtung geht, in der hierdurch geschaffenen fiktiven Welt ohne jeden Wirklichkeitsbezug »leben« würden. Wäre dem so, müsste jede Abänderung einer Unterhaltsfiktion an § 238 FamFG scheitern, weil diese Vorschrift bestimmt, dass eine Abänderung nur dann verlangt werden kann, wenn Tatsachen vorgetragen werden, aus denen sich eine wesentliche Veränderung der der Entscheidung zugrunde liegenden tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse ergibt: Die Erstentscheidung fußt nun einmal nicht auf tatsächliche, sondern auf fingierte Einkommensverhältnisse und die rechtlichen Verhältnisse, auf die die Entscheidung mit ihrem Fiktionsansatz beruht, dürften sich allenfalls dann ändern, wenn der BGH sich dazu entschließen sollte, seine Fiktionsrechtsprechung zu ändern (Abänderungsgrund: Änderung der höchstrichterlichen Rspr.) und, was kaum zu erwarten steht, nur noch tatsächlich erzielte Einkünfte als Einkommen zulassen würde. Und dass das BVerfG die Fiktionsrechtsprechung des BGH unter Hinweis darauf rügt, dass mit dieser die Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung überschritten und gesetzgeberische Grundentscheidungen durch eigene Gerechtigkeitsvorstellungen ersetzt würden, wie das BVerfG die Dreiteilungs-Rechtsprechung des BGH zu rügen sich veranlasst sah, ist noch weniger anzunehmen.

Um überhaupt eine Abänderung nach § 238 FamFG zu ermöglichen und einer einmal angenommenen Fiktion die »Ewigkeitsgarantie« zu nehmen, um letztlich den »Weg zu einer materiell gerechten Entscheidung zu eröffnen«, ist es nicht nur erforderlich, die »fiktive Welt« denjenigen Regeln zu unterwerfen, die auch für die reale Welt Gültigkeit haben, sondern auch die Lebenswirklichkeit des Unterhaltsschuldners mit der fiktiven Welt, in die er sich aufgrund seiner Unterhaltsverpflichtung begeben musste, zu »spiegeln«: An die Stelle der der Entscheidung zugrundeliegenden »tatsächlichen Verhältnisse« treten zwar die fingierten Verhältnisse, der Abänderungsgrund jedoch (»Tatsachen«) kann nur der realen Welt entnommen werden.

Praxishinweis:

Um zu einer Abänderung der Einkommensfiktion zu kommen, bedarf es

1. zunächst der Abklärung, welcher Lebenssachverhalt zu der Einkommensfiktion geführt hat.

Dieser Sachverhalt wiederum muss

2. darauf hinterfragt werden, was dem Unterhaltsverpflichteten vorgeworfen wurde, also welche ihm auferlegte Verhaltensregeln er missachtet oder welche von ihm zu beachtende Gebote oder Verbote er in unterhaltsbezogen verwerflicher Weise verletzt hat.

Steht auch dies fest, was sich in aller Regel den Entscheidungsgründen entnehmen lässt, bedarf es

3. eines Abänderungsgrundes, der allerdings nicht in der fiktiven, sondern in der realen Welt zu suchen ist: Denn nur ein in der Realität sich zugetragener Sachverhalt (= »Tatsache« i.S.v. § 238 Abs. 1 FamFG) vermag Einfluss auf eine Fiktion zu nehmen oder gar eine Fiktionsbeendigung herbeizuführen.

Aber auch nur dann, wenn

4. dieser (tatsächliche) Sachverhalt ein solcher ist, der, mit den fiktiven Verhältnissen gespiegelt, zu einer wesentlichen Veränderung der der Entscheidung zugrunde liegenden fiktiven Verhältnisse führt, ist die Abänderung ganz oder teilweise begründet.

RasterEndeDieses Prüfungsmuster, in dem zwischen der realen Welt (Abänderungsgrund) und der fiktiven Welt (fingierte Verhältnisse) hin und her »gependelt« werden muss, soll an einigen wenigen Beispielen veranschaulicht werden:

Weil die Verhaltensregel lautet, dass ein Unterhaltsverpflichteter sein Arbeitsverhältnis nur aus ganz gewichtigem Grund ohne Anschlussbeschäftigung kündigen darf, wurde in der Erstentscheidung der Pflichtige fiktiv so behandelt, als bestehe das von ihm grundlos gekündigte Arbeitsverhältnis auch über den Kündigungszeitpunkt hinaus fort. Wenn »seine« Firma allerdings zu einem späteren Zeitpunkt ihre Zahlungen tatsächlich einstellt und sodann die Insolvenz anmeldet (Abänderungsgrund in der realen Welt), endet die Fiktion spätestens mit dem Insolvenzereignis, also mit dem Zeitpunkt, an dem das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Arbeitgebers eröffnet, der Insolvenzantrag mangels Masse abgewiesen oder die Betriebstätigkeit vollständig eingestellt wurde: Wird der Abänderungsgrund (reale Welt) mit der fiktiven Welt gespiegelt, so ergibt sich in letzterer, dass für eine Einkommensfiktion dann kein Raum mehr sein kann, weil sich die fiktiven Verhältnisse infolge der Unternehmensinsolvenz wesentlich geändert haben: Die fiktive Welt wäre damit neu zu schreiben.

Käme es in diesem Unternehmen – z.B. anstelle der Insolvenz – zu einem Interessenausgleich und Sozialplan (§ 112 BetrVG), könnte der Unterhaltspflichtige, dessen Arbeitsverhältnis bereits vorher aufgrund (unterhaltsbezogen vorwerfbarer) Eigenkündigung geendet hat, sich zur Beendigung der Einkommensfiktion darauf berufen, dass auch er auf der Namensliste des Sozialplans gestanden hätte und auch ihm ggü. betriebsbedingt gekündigt worden wäre: Die widerlegliche Vermutung des § 1 Abs. 5 KSchG käme ihm (fiktiv) zu Gute, vorausgesetzt, die formalen Voraussetzungen der Namensliste wären erfüllt. Freilich muss sich der die Abänderung anstrebende Unterhaltsschuldner dann, wenn die Fiktion wiederum ganz konsequent fortgeführt und zu Ende gedacht wird, sämtliche Sozialplanleistungen, soweit ihnen Lohnersatzfunktion zukommt, zurechnen lassen, so dass auch eine etwa nach dem Sozialplan geschuldete Abfindungszahlung für den Verlust des sozialen Besitzstandes in Arbeitseinkommen umzurechnen und – je nach dessen Höhe wie auch Prognose der Dauer der Arbeitslosigkeit – auf einen kürzeren oder längeren Zeitraum zu verteilen wäre.

Das »Weiterleben« in der »fiktiven Welt« bei gleichzeitiger Spiegelung der realen Welt – das OLG Saarbrücken spricht von der »Fortdenkung der Einkommensfiktion« – kann je nach Gestaltung des Sachverhalts sogar dazu führen, dass dem Unterhaltspflichtigen, der die Einkommensfiktion beendet wissen will, zuzumuten ist, sich fiktiv mit einem Kündigungsschutzprozess gegen eine fiktive betriebsbedingte Kündigung zur Wehr zu setzen. Dieser Kündigungsschutzprozess könnte z.B. deshalb in Betracht zu ziehen sein, weil in dem Unternehmen zu einem späteren Zeitpunkt Personal abgebaut wurde und der Pflichtige – wäre er nicht unterhaltsbezogen mutwillig zu einem früheren Zeitpunkt aus dem Unternehmen ausgeschieden – zu dem Kreis der Arbeitnehmer gehört hätte, die hiervon betroffen gewesen wären. In dem auf Beendigung der Einkommensfiktion gerichteten Abänderungsverfahren (Abänderungsgrund wäre die Kündigung von Arbeitnehmern, also früheren Kollegen des Pflichtigen, aufgrund Personalabbaus) käme es dann zu einem in anwaltlichen Regressverfahren häufig anzutreffenden »hypothetischen Inzidentprozess«, dessen Ausgang in einem solchen Fall maßgeblich davon bestimmt würde, wie ein Arbeitsgericht richtigerweise über die Berechtigung der (fiktiv angenommenen) Kündigung entschieden hätte. Und könnten trotz der eingeschränkten Überprüfbarkeit unternehmerischer Entscheidungen gleichwohl beachtliche Einwände gegen diese geltend gemacht werden (z.B.: »unternehmerische Entscheidung« gab es gar nicht, sondern wurde nachträglich »konstruiert«, also bloß behauptet, oder: Grenzen des Beurteilungsspielraums wurden überschritten), wäre dem Abänderungsantrag zumindest auf der Grundlage eines Abfindungsvergleichs, der in diesen Fällen meist abgeschlossen wird, teilweise zu entsprechen, und zwar nach dem Verbrauch der Abfindung, die nach Maßgabe des § 1a KSchG fiktiv zu berechnen wäre. Im Übrigen würde die Fiktion infolge der gegenüber anderen vergleichbaren Arbeitnehmern tatsächlichen, im Verhältnis zum Unterhaltsschuldner fiktiven Kündigung, sein Ende gefunden haben.

Das »Weiterleben« in der »fiktiven Welt« bei gleichzeitiger Spiegelung der realen Welt hilft auch in den Fällen, in denen dem arbeitsscheuen Unterhaltspflichtigen (zulässigerweise) vorgeworfen wurde, er habe nicht alle möglichen und ihm zumutbaren Maßnahmen ergriffen, um nach erfolgter Kündigung seines Arbeitsverhältnisses wieder einen neuen Arbeitsplatz zu finden. Hat er z.B. nach betriebsbedingter ordentlicher Kündigung seines Arbeitsverhältnisses, gegen die er erfolglos die Kündigungsschutzklage erhob, aufgrund fehlender Erwerbsbemühungen keine Anschlussbeschäftigung gefunden, muss er sich ja fiktiv so behandeln lassen, als hätte er einen neuen, mit seiner früheren Beschäftigung vergleichbaren Arbeitsplatz gefunden.

Dann aber ist zu unterstellen, dass sein neuer Arbeitgeber mit ihm eine arbeitsrechtlich unbedenkliche Probezeit von 6 Monaten vereinbart hätte (fiktive Welt). Würde der Pflichtige innerhalb dieses Zeitraums tatsächlich (reale Welt) ernsthaft und nicht nur vorübergehend erkranken oder würde er gar aufgrund eines Autounfalls mit längerem stationären Krankenhausaufenthalt auf unbestimmte Zeit arbeitsunfähig geschrieben (= Abänderungsgrund), kann – nunmehr wiederum in der fiktiven Welt – unterstellt werden, dass ihm sein Arbeitgeber innerhalb der Probezeit mit einer Kündigungsfrist von 2 Wochen gekündigt hätte, ohne dass er sich auf die fehlende soziale Rechtfertigung dieser Kündigung hätte berufen können (§ 1 Abs. 1 KSchG). Die Einkommensfiktion aufgrund Erwerbsverweigerungshaltung endet dann mit Ablauf der Kündigungsfrist des § 622 Abs. 3 BGB und kann frühestens nach seiner vollständigen Gesundung und Überwindung sämtlicher Beschwerden wieder in Betracht kommen, vorausgesetzt, der Unterhaltspflichtige kommt erneut – unter Berücksichtigung eines angemessenen Übergangszeitraums – nicht seiner Verpflichtung nach, sich intensiv um eine neue Arbeitsstelle zu bemühen. Die Beendigung der Einkommensfiktion träte selbst dann ein, wenn sich der Unterhaltspflichtige bis zu seiner Erkrankung überhaupt nicht um eine Beschäftigung gekümmert hätte, was die Schlussfolgerung nahelegt, dass er sich auch ohne Erkrankung nicht um Arbeit bemüht hätte: Die Fiktionsbeendigung findet ihre Rechtfertigung vielmehr darin, dass die Erwerbsobliegenheit mit der Erkrankung endet und erst mit der Gesundung des Pflichtigen wieder auflebt.

Bisweilen stellt sich die Frage, ob die Beendigung der Einkommensfiktion vom Unterhaltsverpflichteten auch dann verlangt werden kann, wenn er zu Recht vorträgt, er bemühe sich zwischenzeitlich redlich um eine Arbeitsstelle, die Arbeitsmarktlage habe sich aber so verschlechtert, dass er insb. aufgrund seines Alters und seines sich zunehmend verschlechternden Gesundheitszustandes tatsächlich keine Arbeit mehr finde. Mit diesem abstrakten Einwand, der letztlich argumentativ darauf gerichtet ist, den zwischenzeitlich eingetretenen Zeitablauf dafür verantwortlich zu machen, dass sich die ursprünglich angestellte Prognose zur Beurteilung der (positiven) Erwerbschancen beim Pflichtigen geändert habe, kann hingegen keine Beendigung der Einkommensfiktion verlangt werden. Dies folgt daraus, dass mit der Einkommensfiktion eine eigene, fiktive Welt betreten wird und Veränderungen nur dann zu einer Fiktionsbeendigung führen können, wenn Umstände in der realen Welt (älter und kränker werden) sich auf die fiktive Welt überhaupt auswirken können:

Wer ohne unterhaltsbezogen vorwerfbare Eigenkündigung einen Arbeitsplatz noch hätte und damit leistungsfähig wäre (dies ist der Sachverhalt der fiktiven Welt), muss sich nicht bewerben und sich auch nicht ggü. einem schwächelnden Arbeitsmarkt behaupten. Er hat Arbeit trotz seines Älterwerdens und ist in aller Regel auch bei häufigeren Erkrankungen kündigungsgeschützt. Dieser Arbeitnehmer kann also zur Beendigung der Einkommensfiktion nicht auf die generellen Folgen des Älterwerdens oder auf die Folgen häufiger Kurzerkrankungen in der realen Arbeitswelt abstellen und erklären, dies gelte doch wohl auch für ihn. Fraglos ist dies richtig, ändert aber nichts daran, dass die Folgen dieser Lebenswirklichkeit, die ja auch in der fiktiven Welt Gültigkeit haben, weil auch in dieser der Arbeitnehmer älter wird und ggfs. auch erkrankungsbedingt seine auf den Arbeitsplatz bezogene Leistungsfähigkeit einbüßt, ohne Auswirkungen auf seinen fiktiven Arbeitsplatz, der zum Zeitpunkt der Rechtskraft der Erstentscheidung ihm einkommensbezogen zugerechnet wurde, geblieben wären. Sein Sachvortrag wäre nur dann erheblich, wenn er vortragen würde, seine sich tatsächlich infolge Alters und häufiger Erkrankungen ergebenden nachteiligen Auswirkungen auf seine berufliche Tätigkeit hätten seinen (fiktiven) Arbeitgeber dazu veranlasst, ihm ggü. eine personenbedingte Kündigung auszusprechen (= Abänderungsgrund): Eine Annahme, die zumindest den weiteren Sachvortrag erforderlich macht, dass sein fiktiver Arbeitgeber wegen § 1 KSchG der Kleinbetriebsklausel des § 23 KSchG unterfällt und in diesen Fällen bereits bei anderen Arbeitnehmern von einer arbeitsgerichtlich nicht überprüfbaren Kündigung Gebrauch gemacht hat.

Nichts anderes gilt für den Einwand des Unterhaltspflichtigen, er sei nun Rentner, müsse nicht mehr arbeiten und sei jedenfalls deshalb leistungsunfähig. Denn auch dieser Einwand führt nicht ohne Weiteres zu einer Beendigung der Einkommensfiktion, weil auch insoweit das Weiterleben in der fiktiven Welt nicht ausgeblendet werden darf: Denn wird dem Unterhaltspflichtigen zum Vorwurf gemacht, er habe vor vielen Jahren unterhaltsbezogen leichtfertig seine Erwerbstätigkeit aufgegeben, ist er einkommensbezogen so zu behandeln, als sei er dieser Tätigkeit bis zum Eintritt in das Rentenalter nachgegangen. Und ohne entsprechenden konkreten Sachvortrag bleibt die bloß hypothetische Reserveursache der Erkrankung oder Ähnliches unberücksichtigt. Dann hätte der fiktiv weiterhin beschäftigte Arbeitnehmer/Unterhaltsschuldner bis zum Renteneintritt auch fortan Beiträge an die Rentenversicherung zzgl. der Arbeitgeberanteile entrichtet und würde als Rentner – was fiktiv zu ermitteln wäre – eine möglicherweise so auskömmliche Altersrente beziehen, dass er ohne Eingriff in seinen Selbstbehalt noch Unterhalt hätte zahlen können. Dass er tatsächlich nicht leistungsfähig ist, spielt keine Rolle, weil sich sein unterhaltsbezogen vorwerfbares Handeln (Aufgabe der Erwerbstätigkeit) auch auf die Rentenhöhe ausgewirkt hat.

Dies gilt insb. auch für einen ehemals verbeamteten Unterhaltsschuldner, der nach Eintritt in den Ruhestand deshalb leistungsunfähig wird, weil er es unterlassen hat, nach seiner unterhaltsbezogen vorwerfbaren Entlassung aus dem Beamtenverhältnis für eine anderweitige Altersversorgung Sorge zu tragen, die der Höhe nach einer gedachten Nachversicherung zum Zeitpunkt des Eintritts in den Ruhestand entsprochen hätte. Auch er kann sich somit nicht auf eine ruhestandsbezogene Fiktionsbeendigung berufen, wenn und soweit er das Beamtenverhältnis bis zuletzt aufrechterhalten hätte und aufgrund seines so zu ermittelnden Ruhegehaltes weiterhin leistungsfähig sein würde.

V. Schlussbetrachtung

Am Ende dieses Beitrags angekommen, der den Untertitel »Anmerkungen zur ‚Matrix‘ im Unterhaltsrecht« trägt, schuldet der Autor für jene Leser, die für Kinobesuche keine Zeit finden, noch die Auflösung der Frage, was es mit der »Matrix« auf sich hat:

Die 1999 entstandene gleichnamige Verfilmung handelt (sehr verkürzt) von jemandem, der ein Doppelleben führt: Tagsüber arbeitet er als Thomas Anderson in einer Software-Firma, nachts mutiert er zu Neo, der dazu auserwählt wurde, die Matrix zu zerstören. Bei der »Matrix« handelt es sich um eine von Computern erschaffene künstliche Welt, die allerdings den Menschen, die in ihr leben, glauben machen soll, sie lebten in der realen Welt. Die reale Welt wiederum wird in diesem Film so unwirtlich dargestellt, dass sich dem Zuschauer die Frage stellt, ob die Zerstörung der Matrix durch Neo (großartig gespielt von Keanu Reeves) überhaupt wünschenswert ist. Neo entscheidet sich hierfür, weil er der Versklavung der Menschheit in der Matrix ein Ende bereiten und künftig in der, wenngleich finsteren, so doch realen und letztlich wohl eher freien Welt, leben möchte.

Wer diesen Film zum ersten Mal sieht, dem ergeht es vielleicht wie dem Autor dieses Beitrags, der angesichts des ständigen filmischen Wechsels von der Matrix – als fiktive, aber vorgegaukelte reale Welt – in die wirkliche Welt, die in ihrer Düsterheit eher fiktiv erlebt wird, erhebliche Probleme bei der Zuordnung der Doppelwelten als fiktiv und real hatte. Auch die Einkommensfiktion im Unterhaltsrecht weist mit ihrem Wechselspiel zwischen den realen und fiktiven Welten der Unterhaltszumessung, in denen die Grenzziehung nicht immer eindeutig, bisweilen auch fließend erscheint, ähnliche Zuordnungsprobleme auf. Aber vielleicht konnte mit diesem Beitrag eine Hilfestellung geleistet werden, mit der in der anwaltlichen Praxis immer wieder auftretende Fiktionsfälle einer sachgerechten Lösung zugeführt werden können.